Дело Шмакова А.В.: 159 или 159.4 УК РФ?


Шмаков Андрей Вячеславович

О людях, сидящих за решеткой всегда можно найти немало негативных материалов в СМИ. Чаще всего они вызывают сомнения в их истинности. Однако мы как юристы и защитники обвиняемых по уголовным делам, вступая в дело, в первую очередь смотрим на правильность применения нормы закона и на соблюдение прав своих подзащитных.

По соглашению я начал работу по защите бизнесмена Шмакова А.В. в Пресненском районном суде города Москвы, обвиняемого в мошенничестве почти на сто миллионов рублей (ч.4 ст.159 УК РФ).

О бизнесмене Шмакове Андрее Вячеславовиче в Интернете также можно найти немало материалов компрометирующего характера. Однако мне кажется, что по этому делу квалификация его действиям следователем 12 отдела СЧ ГСУ ГУ МВД России по городу Москве майором юстиции Е.А.Карабановым дана не правильно. Почему? Ну, прежде всего, следует отметить, что следователь квалифицировал деяния Шмакова А.В. по последней редакции части 4 ст.159 УК РФ, хотя инкриминируемые ему деяния были совершены 7 июля 2009 года, после чего редакции данной нормы закона неоднократно менялась. Очевидно, что инкриминируемые действия совершены в сфере предпринимательства. Это не оспаривает даже сторона обвинения. Следовательно, действия Шмакова А.В. необходимо было квалифицировать по ст.159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ. Согласно ответов на запросы судов, утвержденных Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 31 июля 2015 года, деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного ст.159.4 УК РФ (мошенничество в сфере предпринимательства), совершенные до 12 июня 2015 года, следует квалифицировать именно по ст.159.4 УК РФ, а не по ст.159 УК РФ, предусматривающей более строгое наказание. Следователь Карабанов не стал руководствоваться разъяснениями Верховного Суда РФ, данными на основании ст.126 Конституции России исключительно с одной целью: Шмакова А.В. нужно было заключить под стражу, а если следовать разъяснениям Верховного Суда РФ, то нужно было признать незаконным возбуждение уголовного дела и заключение под стражу Шмакова А.В., то есть следователю нужно было высечь самого себя за совершенное противоправное деяние (фактически, преступление, предусмотренное п. «в» ч.3 ст.286 УК РФ). Кстати, совершенное совместно с заместителем начальника ГСУ ГУ МВД России по городу Москве - начальником СЧ Яковлевым И.В., уже светившимся по аналогичным неправовым решениям, в частности, при фальсификации материалов уголовного дела в отношении Черенкова С.В. и Похилюка С.М.

Мы подали ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору, а также о переквалификации и прекращении уголовного преследования. В ближайшие дни ждем решения судьи Пресненского районного суда города Москвы Артемова С.А., которые должен рассудить, какую норму закона нужно было применять в отношении Шмакова А.В. (в случае признания его мошенником): ч.4 ст.159 УК РФ в последней редакции или ч.3 ст.159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ (как разъяснил Верховный Суд РФ).

Адвокат М.И.Трепашкин

29 апреля 2019 года.

Пресненский районный суд города Москвы

председательствующему по делу

судье Артемову С.А.

от адвоката КА «Трепашкин и партнеры»

города Москвы Трепашкина Михаила

Ивановича, рег. № 77/5012 в реестре

адвокатов гор.Москвы, адрес

коллегии адвокатов: 119002, гор.Москва,

в защиту интересов обвиняемого

Шмакова Андрея Вячеславовича

(ордер в деле имеется).

ХОДАТАЙСТВО

о переквалификации действий Шмакова А.В.

и о прекращении уголовного преследования

(в соответствии со ст.254 УПК РФ)

Город Москва 6 мая 2019 года

Прошу в соответствии с п.1 ст.254 УПК РФ прекратить в ходе судебного заседания уголовное дело в отношении моего подзащитного Шмакова Андрея Вячеславовича на основании п.3 ч.1 ст.24, п.2 ч.1 и ч.2 ст.27 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Основания ходатайства:

Из обвинительного заключения следует:

Шмаков А.В., являясь генеральным директором ООО «Брокерский Дом ГЛЕНИК», 1 июля 2009 года заключил договор доверительного управления с гражданином Зятьковым Н.И. и 7 июля 2009 года получил на счет указанного предприятия 96.465.820 рублей, с обязательствам возврата денег Зятькову Н.И. вместе с процентами в 2 этапа: до 25 марта 2010 года и до 20 мая 2010 года (с учетом дополнительных договоров).

17 марта 2010 года, то есть до даты возврата первого транша (25 марта 2010 года) на специальном брокерском счёте № 40701810200001000992, открытом в соответствии с требованиями ч.3 ст.3 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», уже находилось 97.745.000 рублей. Эти деньги накануне перечисления их Зятькову Н.И. были арестованы по налоговым претензиям к фирме Шмакова А.В. как принадлежавшие якобы ему лично. В результате длительных судебных разбирательств было доказано, что это были деньги именно Зятькова Н.И., переданные по договору доверительного управления (других таких сумм просто не имелось в указанное время у ООО «Брокерский Дом ГЛЕНИК»), в связи с чем полученные от Зятькова Н.И. денежные средства в сумме 96.465.820 рублей ему были возвращены ему платежным поручением № 1 от 22 октября 2018 года и именно со счета ООО «Брокерский Дом ГЛЕНИК».

16 декабря 2016 года в отношении Шмакова А.В. было возбуждено уголовно дело по ч.4 ст.159 УК РФ. Как следует из обвинения: «Своими действиями он (Шмаков А.В.), используя свое должностное положение, действуя группой лиц по предварительному сговору, совместно с неустановленными соучастниками, путем обмана совершил хищение денежных средств принадлежащих Зятькову Н.И. в сумме 96.465.820 рублей 00 копеек, что является особо крупным размером».

Из текста обвинительного заключения четко следует, что мошенничество совершено в сфере предпринимательства (неисполнение обязательств по договору).

Статья 9 УК РФ («Действие уголовного закона во времени») гласит:

«1. Преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

2. Временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий».

Как усматривается из текста оглашенного обвинения, время совершения деяния по ч.4 ст.159 УК РФ - 7 июля 2009 года (с момента получения денег от Зятькова Н.И. на счет фирмы Шмакова А.В. - ООО «Брокерский Дом ГЛЕНИК»).

Согласно ответов на запросы судов, утвержденных Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 31 июля 2015 года, деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного ст.159.4 УК РФ (мошенничество в сфере предпринимательства), совершенные до 12 июня 2015 года, следует квалифицировать по ст.159.4 УК РФ, а не по ст.159 УК РФ, предусматривающей более строгое наказание.

Часть 3 ст.159.4 УК РФМошенничество в сфере предпринимательской деятельности») в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ гласила:

«1. Мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, - …

….3. То же деяние, совершенное в особо крупном размере, -

наказывается штрафом в размере до одного миллиона пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок с ограничением свободы на срок до двух лет или без такового".

Очевидно, что деяния Шмакова А.В., как они описаны в обвинении (даже при установлении его вины в мошеннических действиях), следует квалифицировать по ч.3 ст.159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ. Срок давности привлечения к уголовной ответственности по указанной норме уголовного закона истек 1 июля 2015 года (еще до возбуждения данного уголовного дела), так как она относится к преступлению средней тяжести.

В соответствии с п. «б» ч.1 ст.78 УК РФ по деяниям средней тяжести срок давности привлечения лица к уголовной ответственности составляет 6 лет.

В соответствии с ч.2 ст.78 УК РФ течение срока давности начинается с момента совершения преступления.

Статья 15 УК РФ («Категории преступлений») разъясняет:

«1. В зависимости от характера и степени общественной опасности деяния, предусмотренные настоящим Кодексом, подразделяются на преступления небольшой тяжести, преступления средней тяжести, тяжкие преступления и особо тяжкие преступления.

…3. Преступлениями средней тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает пяти лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, превышает три года лишения свободы».

Пункт 1 статьи 254 Уголовно-процессуального кодекса РФ («Прекращение уголовного дела в судебном заседании») гласит:

«Суд прекращает уголовное дело в судебном заседании:

  1. В случаях, если во время судебного разбирательства будут установлены обстоятельства, указанные в пунктах 3-6 части первой, в части второй статьи 24 и пунктах 3-6 части первой статьи 27 настоящего Кодекса…».

Пункт 3 ст.24 УПК РФ («Основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела») гласит:

«1. Уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению по следующим основаниям:

…3) истечение сроков давности уголовного преследования;…»

В официальном постатейном Комментарии к УПК РФ под редакцией известного ученого-юриста Гуева А.Н. разъясняется:

«Суд именно должен (а не только наделен правом!) прекратить уголовное дело в судебном заседании в случаях:

1) если во время судебного разбирательства будут установлены следующие обстоятельства (хотя бы одно из этих обстоятельств):

а) истечение сроков давности уголовного преследования;…»

Часть 2 ст.27 УПК РФ разъясняет:

«Прекращение уголовного преследования по основаниям, указанным в пунктах 3 и 6 части первой статьи 24, статьях 25 и 28 настоящего Кодекса, а также пунктах 3 и 6 части первой настоящей статьи, не допускается, если подозреваемый или обвиняемый против этого возражает».

Такие дела на основании ч. 2 ст. 27 УПК РФ подлежат прекращению на любой стадии судопроизводства, если против этого не возражает подсудимый.

В официальных комментариях к УПК РФ первого заместителя Председателя Верховного Суда РФ Радченко В.И. и известного ученого Томина В.Т. указано:

«Уголовное дело в судебном заседании может быть прекращено судом (судьей) как по ходатайству сторон, так и по инициативе суда».

Судебная практика: Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе: председательствующего - Журавлева В.А., судей Земскова Е.Ю., Ситникова Ю.В., рассмотрев 2 августа 2012 года в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Ефремова А.А. и Силькова Е.В., адвоката Матвеева С.А. в интересах Силькова Е.В. на приговор Верховного суда Республики Марий Эл от 22 мая 2012 года, кассационным определением № 12-О12-21 постановила:

«…суд обязан был освободить Силькова Е.В. от уголовной ответственности путем прекращения уголовного дела в силу требований ст.254 УПК РФ». Не прекращение уголовного дела судом при наличии оснований, предусмотренных статьей 254 настоящего Кодекса, является основанием для отмены приговора.

Всё изложенное мною в этом ходатайстве очевидно вытекает из требований норм закона и обвинительного заключения, поэтому какой-либо дополнительной проверки, каких-либо допросов свидетелей и исследования дополнительных доказательств - не требуется.

Имеются все основания для прекращения уголовного преследования в отношении моего подзащитного Шмакова А.В. по ч.3 ст.159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ на данной стадии процесса в соответствии с требованиями пункта 1 статьи 254 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Вину в совершении указанного преступления мой подзащитный Шмаков А.В. не признает, однако поддерживает данное ходатайство.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 года № 19 "О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности" также требует от судов выполнения требований ст.254 УПК РФ на стадии судебного разбирательства до вынесения приговора:

«…21. Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, примирением сторон, назначением судебного штрафа и истечением сроков давности уголовного преследования, а также по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности осуществляется в форме прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования на основании пункта 3 части 1 статьи 24, статей 25, 25.1, 28 и 28.1 УПК РФ. В соответствии с частью 2 статьи 27 УПК РФ обязательным условием принятия такого решения является согласие на это лица, совершившего преступление. Если лицо возражает против прекращения уголовного дела, производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 56).

… 24. Обратить внимание судов на то, что по результатам предварительного слушания судья может вынести постановление о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования по основаниям, предусмотренным пунктом 3 части 1 статьи 24, статьями 25, 25.1, 28 и 28.1 УПК РФ, если обвиняемый против этого не возражает (часть 2 статьи 27, части 1 и 2 статьи 239 УПК РФ).

(в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 56)

25. В случае, если во время судебного разбирательства будет установлено обстоятельство, указанное в пункте 3 части 1 статьи 24 УПК РФ, а также в случаях, предусмотренных статьями 25, 25.1, 28 и 28.1 УПК РФ, суд прекращает уголовное дело и (или) уголовное преследование только при условии согласия на это подсудимого. При этом не имеет значения, в какой момент производства по делу истекли сроки давности уголовного преследования».

Такой же позиции придерживается и Конституционный Суд РФ (см. Определение от 3 ноября 2009 г. № 1416-О-О).

Согласие потерпевших на прекращение уголовного преследования по деяниям, по которым истёк срок давности, - не требуется.

Не требуется также и согласие прокурора. Наоборот, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, прокурор обязан в соответствии с ч.3 ст.37 УПК РФ отреагировать на обнаруженные обстоятельства (истечение сроков давности уголовного преследования), и заявить об отказе от обвинения Шмакова А.В.