Если нет нападения, то нет и разбоя?

(вопросы теории и судебной практики)



Бутырский районный суд города Москвы

председательствующему по делу судье

Лисовицкому С.П.


от адвоката КА «Трепашкин и партнеры»

города Москвы Трепашкина Михаила

Ивановича, рег. № 77/5012 в реестре

адвокатов гор.Москвы, адрес

коллегии адвокатов: 119002, гор.Москва,

ул.Арбат, дом 35, офис 574, …


в защиту интересов обвиняемого Исраилова

Исы Гиланиевича (ордер в деле имеется)

«Arbitrium liberum» («Доказательства взвешивают, а не считают»)



ВЫСТУПЛЕНИЯ В ПРЕНИЯХ

и формулировки решений по вопросам, указанным

в пунктах 1-4 части первой статьи 299 УК РФ

(в соответствии со ст.292 УПК РФ)

тезисы


Город Москва 22 сентября 2021 года


Ваша честь!

Подробно исследованные в ходе судебного заседания доказательства обвинения, а также доказательства защиты, включая показания всех троих обвиняемых, вызывают сомнения в правильности квалификации деяний по ч.2 ст.162 УК РФ и виновности моего подзащитного Исраилова Исы Гиланиевича в том, что он совершил разбой, то есть

нападение

в целях хищения

чужого имущества,

совершенное

- группой лиц по предварительному сговору,

- с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья,

- с применением предметов, используемых в качестве оружия.


Я хотел бы дать анализ всех исследовавшихся в судебном заседании доказательств не только с позиции моего подзащитного и других обвиняемых (их показания полностью согласуются между собой), но и из позиции обвинения, точнее соответствия фактически обстоятельств тому, что изложено в обвинительном заключении.


Исследованными доказательствами установлены следующие факты и обстоятельства:


Мой подзащитный Исраилов И.Г. вместе с друзьями Мальцаговым Б.Р. и Исаевым Р.Б. поздно вечером 15 июня 2020 года вышли прогуляться и зайти в магазин, что было обыденной нормой их жизни, пока ждали возобновления работы из-за пандемийных запретов. Однако, 15 июня 2020 года они случайно встретили на автобусной остановке у жилых домов по ул.Лескова недалеко от входа на станцию метро «Алтуфьево» 3-х ранее незнакомых граждан Киргизии Сулейманова М.К., Кубатбекова Б.К. и Маматазиза У.З., находившимися в состоянии алкогольного опьянения.

И обвиняемые и потерпевшие утверждали с самого начала (и эти показания остались неизмененными), что они поприветствовали друг друга и у них завязался разговор, так как и те и другие были мусульманами. В ходе разговора подсудимые высказали претензии, что пьянство противоречит их вере. Вскоре разговор перешел на то, что Исраилов И.Г., Мальцагов Б.Р. и Исаев Р.Б. пожаловались, что сейчас не могут работать и из-за этого у них нет денег даже на еду и попросили дать им денег (как утверждают подсудимые, с последующим возвратом), вместо того, чтобы тратить на алкоголь. Непосредственно разговор на эту тему зашел у Мальцагова Б.Р. со свидетелем Маматазизом У.З., у которого Мальцагов спросил, где они сейчас в условиях пандемийных ограничений работают и есть ли возможность устроиться туда и им, так как денег не хватает даже на еду. После чего Маматазиз У.З. подошел к своим землякам - потерпевшим по данному делу, и сказал, что надо ребятам дать денег. Это не оспаривается обеими сторонами. По дальнейшим событиям есть небольшие расхождения.

Подсудимые все трое заявили, что Сулейманов и Кубатбеков сами дали им деньги после того, как Маматазиз передал им просьбу помочь с деньгами. Деньги были переданы непосредственно подсудимому Исаеву, который оставил им свой номер телефона и адрес их проживания, обещая деньги возвратить в дальнейшем. По этому адресу их в тот же день задержали. После того, как они попрощались, один из потерпевших вскоре вернулся и сказал, что у них осталось мало денег на дорогу. Исаев передал ему 1.500 рублей. Чуть позже они пересчитали деньги, там осталось 2.500 рублей. После их задержания они заняли деньги у родственников и в качестве возмещения ущерба передали потерпевшим 30.000 рублей (по 10.000 рублей передал каждый из подсудимых). Потерпевшие не отрицают факт возмещения им ущерба в полном объеме.

Потерпевшие показывают, что якобы ответили подошедшим чеченцам, что денег у них нет, в том числе на счетах, предложив даже проверить переданный подсудимым телефон. Потерпевшие показывают, что телефон подсудимые даже не стали брать, но Исаев вытащил у них из карманов порядка 7.000 рублей, из которых им была возвращена на дорогу 1.000 рублей. Признали, что ущерб им был возмещен в полном объеме, а также за моральный вред.

Расхождение в показаниях с потерпевшими остались лишь в той части, где последние утверждают, что деньги им пришлось отдать из-за услышанной якобы угрозы, мол, будет хуже, если не дадут денег, высказанной одним их чеченцев, хотя признают, что никто к ним физическую силу не применял. Позже, уже после обнаружения пневматического пистолета по месту проживания обвиняемых, в показаниях свидетеля Маматазиза У.З. и 2-х потерпевших появились данные, что якобы им был продемонстрирован предмет, похожий на пистолет и поэтому они отдали в итоге 6.000 рублей (1.000 и 5.000 соответственно). Хотя и в этом случае оба потерпевших твердят, что пистолета сами они не видели.

Однозначно можно утверждать о следующих фактах:

а) никакого НАПАДЕНИЯ не было (в юридическом и лингвистическом понимании этого термина),

б) применения физического насилия к потерпевшим не было.

Эти факты не оспаривают и сами потерпевшие.

Следовательно, в обвинении записана ложь, что якобы было «нападение».

Сторона обвинения не представили ни одного доказательства в опровержение этого довода защиты.

Так как предварительное следствие инкриминировало всем подсудимым признак НАПАДЕНИЕ, хотел немного остановиться на этом понятии в уголовном праве, обосновывая свою позицию мнениями известных ученых в сфере науки уголовного права.

Автор ряда учебников по уголовному праву В.А.Владимиров, анализируя хищение, совершенное путем разбоя, определяет сущность нападения в его составе как «активное и неожиданное для потерпевшего агрессивное действие,создающее реальную опасность немедленного и непосредственного применения насилия над личностью, подвергшейся нападению, с целью завладения имуществом».

Г.А.Кригер также дает подобное определение: «Нападение при разбое, представляя внезапное насильственное воздействие на потерпевшего, можетбыть как открытым, т.е. осознаваемым лицом,подвергшимся нападению, или третьими лицами, так и выражающимся в неожиданном и никем не наблюдаемом воздействии на лиц, которые и сами могут не сознавать факта нападения (удар сзади, выстрел из засады и т.п.)».

С.Кочои считает, что важный признак нападения при разбое - «внезапность действий виновного».

По мнению П.Агапова, нападению присущ следующие признак: «…это всегда агрессивное, активноедействие».

Сходное определение понятию нападения дает Т.И.Нагаева: «Нападение - это процесс неспровоцированного противоправного открытого или скрытого внезапного насильственною агрессивного воздействия на потерпевшего, совершаемый против или помимо его воли, либо на объекты, указанные в законе, и направленный на достижение преступной цели».


Было ли в данном уголовном деле внезапное агрессивное воздействие на потерпевших?

Никакой внезапности воздействия на потерпевших в данном уголовном деле не наблюдалось. И потерпевшие, и подсудимые одинаково показывают с самого начала предварительного следствия и до настоящего времени, что подсудимые с потерпевшими встретились случайно, между ними завязался спокойный разговор. Подсудимые пожаловались на отсутствие денег, так как нет работы. Попросили, а потом уж якобы открыто у потерпевших забрали (было похищено, как утверждали потерпевшие) 6.000 рублей.

Таким образом, следующими доказательствами:

- показаниями потерпевшего Сулейманова М.К., данными в ходе предварительного следствия,

- показаниями потерпевшего Кубатбекова Б.К., данными в ходе предварительного следствия,

- показаниями свидетеля Маматазиза У.З., данными в ходе предварительного следствия,

- показаниями подсудимого Исаева Р.Б., данными в ходе предварительного следствия и в судебном заседании,

- показаниями подсудимого Мальцагова Б.Р., данными в ходе предварительного следствия и в судебном заседании,

- показаниями подсудимого Исраилова И.Г., данными в ходе предварительного следствия и в судебном заседании,

ПОДТВЕРЖДАЕТСЯ: не было внезапного нападения, не было агрессии, не было применения физической силы, а была вначале спокойная беседа с высказыванием потерпевшим претензий, что мусульманская вера не позволяет употреблять алкоголь в месяц рамадана.

Сторона обвинения не предъявила ни одного доказательства в опровержение этих фактов.


Применялось ли насилие в отношении потерпевших?

Для ответа на этот в опрос, нужно вначале понять значение термина «насилие».

Следует заметить, что понятие «насилия» в составе разбоя ни в законе, ни в постановлениях высшей судебной инстанции не определено, но мнения исследователей относительно его содержания в основном совпадают.

Упомянутый выше В.А.Владимиров отмечает: «Таящаяся в нападении опасность насилияреализуется путем непосредственного физического воздействия на личность потерпевшего, т.е. оно должно сочетаться с таким насилием, которое осуществляется либо мускульными усилиями, непосредственно физической силой нападающего, либо путем использования орудий насилия. Но нападение может сочетаться и с угрозой непосредственным применением насилия, высказанной устно, совершением конклюдентных действийпутем демонстрации оружияи др.».

С.Кочои отмечает: В преступлениях, совершаемых с прямым умыслом,насилие без нападенияневозможно.

Если следовать этой формулировке, то в нашем уголовном деле нельзя говорить о каком-либо насилии, так как установлено, что не было нападения.

Аналогичного мнения, но в более категоричной форме, придерживаются А.В.Наумов, П.Агапов, а также Е.Каплан.

Б.В.Волженкин считает, что «насилие или угроза применения насилия в составе разбоя— лишь один из элементов нападения».

Господствующая точка зрения: нападениепри разбое есть не что иное, как применение насилия к тому, у кого похищается имущество. Г.А.Кригер высказал мнение о том,что «одновременное указание в законе и на нападение, и на насилие объясняется неудачной редакцией закона».

П.С.Матышевский отмечает:«Хотя закон определяет разбой посредством указания на два рода действий,избираемых виновным, — нападение и насилие, сущность их одна… Нападение немыслимо без насилия, и, следовательно, понятие“нападение” предполагает “насилие”».

А.В.Наумов считает, что «объективная сторона разбоя характеризуется действием — нападением с применением насилия, опасного для жизни или здоровья».


Исходя из перечисленных выше мнений известных ученых, что следует понимать под термином «насилие» при разбое, можно заключить, что в данном уголовном деле насилие не применялось по отношению к потерпевшим.

Таким образом, следующими доказательствами:

- показаниями потерпевшего Сулейманова М.К., данными в ходе предварительного следствия,

- показаниями потерпевшего Кубатбекова Б.К., данными в ходе предварительного следствия,

- показаниями свидетеля Маматазиза У.З., данными в ходе предварительного следствия,

- показаниями подсудимого Исаева Р.Б., данными в ходе предварительного следствия и в судебном заседании,

- показаниями подсудимого Мальцагова Б.Р., данными в ходе предварительного следствия и в судебном заседании,

- показаниями подсудимого Исраилова И.Г. данными в ходе предварительного следствия и в судебном заседании,

ПОДТВЕРЖДАЕТСЯ: не применялось физическое насилие в отношении потерпевших. У них не обнаружено, каких-либо телесных повреждений.

Сторона обвинения не смогла привести ни одного доказательства, что было применено насилие, тем более опасное для жизни и здоровья.


Высказывались ли какие-либо угрозы применения насилия, то есть избиения либо угрозы жизни?

Таких угроз никто из подсудимых не высказывал.

Правда, есть кое-где в показаниях потерпевших, что якобы один из нападавших произнес, мол, дайте сами денег, а то «будет хуже». При этом, так и не установлено, а кто же произнес эту фразу, что она могла значить, и была ли она произнесена в действительности.

Такую фразу как предположение мог произнести свидетель Маматазиз У.З., когда просил своих земляков дать денег подсудимым.

Потерпевшие Сулейманов М.К. и Кубатбеков Б.К. не назвали конкретного лица, который мог высказать такие угрозы, а свидетель Маматазиз У.З. давал очень сомнительные и противоречивые показания в этой части, которые не устранены. В частности, он показывал, что мужчина, произнесший фразу «а то хуже будет», находился в ФУТБОЛКЕ, при этом он поднял КУРТКУ и показал за поясом предмет, похожий на пистолет. В другом протоколе допроса он показывал, что якобы предмет, похожий на пистолет, продемонстрировал ему (напомню, что потерпевшие этого не видели и не подтверждают) Исаев Р.Б. Но при этом и потерпевшие и свидетель утверждают, что Исаев Р.Б. был в футболке, куртки на нем не было. С самого начала оба потерпевших и свидетель Маматазиз У.З. утверждали:

а) в джинсовой куртке был только Мальцагов Б.Р. (мужчина под номером 1), но

б) у него пистолета не было, он ничего не демонстрировал и угроз применения насилия не высказывал. Он вообще стоял в стороне.

Все трое подсудимых утверждают в своих показаниях, данных как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, что было очень тепло, и все они были в легких футболках, куртки ни у кого из них не было.

На предварительном следствии так и не было устранено противоречие между показаниями свидетеля Маматазиза У.З. и фактическими обстоятельствами.

Отмечу, что сторона обвинения так и не представили ни одного доказательства, что кто-то из подсудимых мог быть в куртке.


Устранены ли эти противоречия в ходе предварительного расследования? - Не устранены.

Устранены ли это противоречия в ходе судебного заседания? - Не устранены.


Таким образом, не устранены противоречия в показаниях обоих потерпевших и свидетеля Маматазиза У.З. в том, кто же из троих подсудимых мог произнести фразу «А то хуже будет».

Не раскрыто, что нужно было понимать под этой фразой, с учетом спокойного общения (что не отрицают потерпевшие и не отрицал свидетель Маматазиз У.З.)., и иных обстоятельств произошедшего.

Нет достаточной совокупности доказательств тому, что такая фраза была произнесена в действительности. Сторона обвинения таковых не предоставила.

Нет доказательств и не установлено обстоятельств, которые могли привести к высказыванию угрозы о применении насилия.

Возникли сомнения, которые так и не устранены ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства.


Какую сторону нужно занимать в случае не устранения сомнений?

Все сомнения, согласно Конституции России и уголовно-процессуального закона должны трактоваться в пользу обвиняемого.

Все трое подсудимых утверждают, что никто фразу «А то хуже будет» не произносил, никаких угроз применения насилия не высказывал, так как для этого не было оснований, свидетель Маматазиз У.З., после беседы с подсудимыми, сам обратился к двум потерпевшим и попросил дать денег подсудимым. А чуть позже попросил часть переданных денег вернуть, что подсудимые и сделали.


Вправе ли суд, занять сторону обвинения, когда не устранены сомнения?

Считаю, что суд не вправе выносить приговор на основе тех доказательств, по которым остались сомнения, ибо это будет прямым нарушением положений Конституции России.


Применялся ли предмет, напоминающий пистолет?

С учетом понятия «применение» в диспозиции статьи 162 УК РФ, то есть использования для стрельбы по потерпевшим, для применения насилия, для преодоления сопротивления - такой предмет не применялся.

По потерпевшим не стреляли, на них ствол не наводили, чтобы преодолеть сопротивление, не угрожали применением пистолета.


Видел ли кто-либо на месте совершения преступления тот пневматический пистолет, который был якобы обнаружен в квартире по месту проживания подсудимых?

Пневматического пистолета у Исаева Р.Б. во время этой случайной встречи 15 июня 2021 года и получения подсудимыми 6.000 рублей (сумма названа с учетом показания потерпевших) у двух потерпевших - не видели:

- ни кто-либо из потерпевших (Сулейманов М.К. и Кубатбеков Б.К.),

- ни другие обвиняемые (Исраилов и Мальцагов).

Обнаруженный по месту проживания пневматический пистолет не предъявлялся никому для опознания.

Отпечатков пальцев рук либо каких-то иных биологических следов подсудимых (или хотя бы одного их них) на пистолете - НЕ ОБНАРУЖИВАЛОСЬ.

Потерпевший Сулейманов М.К. показал, что ему сказал свидетель Маматазиз У.З., что якобы у одного из чеченцев за поясом пистолет.

Потерпевший Кубатбеков Б.К. показал то же самое.

Но при этом оба потерпевших - Сулейманов М.К. и Кубатбеков Б.К. утверждают, что они лично ни пневматического пистолета, ни предмета, похожего на пистолет НЕ ВИДЕЛИ.

Им (всем потерпевшим)

никто такого предмета:

не показывал,

не угрожал таким предметом,

и даже им не демонстрировал.

Однозначно можно утверждать: Признак «с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия» подлежит исключению из квалификации действий подсудимых»! Он вменен в нарушение положений ст.5 УК РФ (объективное вменение не допускается).

Свидетель по делу, сотрудник полиции Максимов, показал в судебном заседании, что пневматический пистолет был обнаружен в квартире, где снимали жилье и проживали вместе с хозяином квартиры подсудимые. По видеокамерам они якобы отследили направление движения подсудимых, но при этом не показывал:

а) что у кого-то из них был виден пистолет, либо

б) кто-то был одет в куртку.


Возникает вопрос:

А когда же свидетель Маматазиз У.З. якобы сказал потерпевшим, что у одного из чеченцев «за поясом пистолет»?

Если проанализировать обстоятельства происходящего около автобусной остановки на улице Лескова, исходя из описаний в показаниях, где и кто стоял, с кем разговаривал, там Маматазиз У.З. не мог сказать об этом потерпевшим, при том, обоим.

Оба потерпевших так и не смогли пояснить в ходе предварительного расследования, при каких обстоятельствах якобы Маматазиз У.З. сказал им, что у одного из чеченцев за поясом пистолет. А уж тем более, не смогли пояснить, на кого из трех мужчин указал им Маматазиз У.З. как обладателя пистолета.

Оба потерпевших показали, что они смотрели почему-то в разные стороны и не видели момента, когда Маматазиз У.З. якобы увидел у кого-то под курткой предмет, похожий на пистолет.

Вывод: показания обоих потерпевших и свидетеля Маматазиза У.З. в части того, что Маматазиз У.З. сказал потерпевшим, что у одного из чеченцев за поясом увидел пистолет, основаны на догадке лица, находившегося в состоянии алкогольного опьянения (что подтверждается обоими потерпевшими, свидетелями Маматазизом, Максимовым и тремя подсудимыми), и, следовательно, подлежат исключению как недопустимые доказательства на основании ст.75 УПК РФ.


К месту вопрос:

А в каком состоянии находились потерпевшие и свидетель Мамат